Swaps: hay que informar de los concretos riesgos que podrían derivarse de una caída drástica de los tipos de interés (STS 591/2017, 7 noviembre)


STS, Sala de lo Civil, núm. 591/2017, de 07 de noviembre, recurso: 575/2015. Ponente: Excmo. Sr. Ignacio Sancho Gargallo. Presidente: Excmo. Sr. Francisco Marín Castán.

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La falta de información determina la nulidad del contrato: “[…] Cuando Chatarrería Bellagona, S.L., que tiene la condición de inversor minorista, concertó el contrato de permuta financiera, en febrero y octubre de 2008, los dos primeros, y en abril de 2009 los otros dos que los sustituyeron, ya había entrado en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo la normativa MiFID. Constituye jurisprudencia constante que bajo la normativa MiFID, en concreto el art. 79 bis.3 LMV, en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error […]. 3. En supuestos similares al presente, en que se habían comercializado productos que podían incluirse dentro de la denominación genérica de permuta financiera o swap, hemos advertido que, al margen del motivo por el que se concertaron o la explicación que se dio al ser comercializados, no dejan de tener la consideración de producto financiero complejo, sobre cuya comercialización pesan reseñados deberes de información expuestos: «(D)icho de otro modo, en la contratación de estos contratos financieros con inversores minoristas o no profesionales, con independencia de cómo se denomine el contrato y de si van ligados a una previa operación financiera, como es el caso, o son meramente especulativos, regían los deberes de información de la normativa pre MiFID» (sentencia 559/2015, de 27 de octubre). Por ello, la entidad financiera demandada […] estaba obligada a suministrar, con carácter previo a la contratación, una información clara y comprensible al cliente […] que permitiera conocer los riesgos concretos del producto, incluido los derivados de la cancelación anticipada. La sentencia de primera instancia declaró que el banco no había acreditado que hubiera llevado a cabo una información previa a la firma de los contratos en la que hubiera explicado de forma clara y adecuada al cliente en qué consistía el swap y sus concretos riesgos. La sentencia de apelación entiende acreditado que los representantes de la demandante eran conocedores de que no estaban concertando un seguro, y que los swaps no estaban ligados a un préstamo hipotecario. Pero en ningún momento declara acreditado que el banco hubiera cumplido con los deberes de información del art. 79 bis.3 LMV. Por lo que hemos de partir de que en la instancia no se ha acreditado que el banco hubiera cumplido con estos deberes de información. De hecho, la argumentación empleada para desestimar el error vicio no parte del cumplimiento de esos deberes de información, sino de una concepción del alcance de estos deberes y de la conducta del cliente en la contratación, que contradice la jurisprudencia de esta sala. Como hemos declarado en otras ocasiones, estos deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, y en el presente lo era, se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual […]. Además, no bastaba una información de cómo operaba el producto, sino también de los concretos riesgos que podrían derivarse de una caída drástica de los tipos de interés, así como de la onerosidad del ejercicio de la cancelación anticipada, de lo que no queda constancia que fuera informado el cliente […]”.

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Zunzunegui: “Existe una clara responsabilidad patrimonial de la CNMV” en el caso de Fórum Filatélico


Vía ElPaís.com, por A. Vigil Hochleitner y Patricia Esteban [extracto de ‘¿Cuándo responde el Estado ante casos como el de Fórum Filatélico?‘]

Esta semana ha comenzado el juicio contra los responsables de Fórum Filatélico, una de las dos empresas, junto a Afinsa, que durante casi tres décadas cometieron una estafa piramidal captando miles de clientes a los que prometían suculentos beneficios, muy por encima de los que ofrecía en aquellos momentos la banca.

Una de las cuestiones clave del caso es la posible responsabilidad subsidiaria del Estado. No en vano de ello depende que los más de 269.000 afectados por la estafa puedan recuperar el dinero perdido. La suma total del agujero causado a los inversores es de 3.707 millones de euros.

Sin embargo, no parece sencillo que esta vía pueda prosperar. El ministro de Economía, Industria y Competitividad, Luis de Guindos, ha señalado este lunes que el Estado no tiene responsabilidad subsidiaria en la estafa, ya que no se trataba de productos financieros y, por tanto, no estaban bajo la supervisión ni de la Comisión Nacional del Mercado de Valores ni del Banco de España.

En esta misma línea se pronunció ya la Audiencia Nacional e incluso el Tribunal Supremo, en una sentencia del año 2012, al señalar que “el Banco de España no tenía el deber de supervisar la entidad, pues su actividad se limita al control de las sociedades de tasación, sociedades de garantía recíproca y de refinanciamiento y establecimientos de moneda”.

¿Se ha lavado el Estado las manos?

Los afectados por el fraude de Fórum y Afinsa que recurrieron al Supremo para que declarase la responsabilidad patrimonial del Estado en este asunto, apoyaban su tesis en una serie de sentencias que habían dado la razón a los afectados en casos de responsabilidad patrimonial por omisión. Para ello, bastaba con acreditar la existencia de un nexo causal, en sentido lógico, entre la inactividad de la Administración y el resultado lesivo. Pero, el Supremo desmonta este argumento al considerar que, al contrario que en esos casos, en el fraude del Fórum no había un deber jurídico, claro y preciso, por parte de la Administración, de actuar.

La vía penal

Sin duda, una de las grandes claves para determinar la responsabilidad del Estado es aclarar si se trataba o no de un producto financiero. En este sentido, el abogado Fernando Zunzunegui, especialista en regulación financiera, discrepa de la postura del Tribunal Supremo y sí considera que “existe una clara responsabilidad patrimonial de la CNMV por dejadez de funciones al haber permitido durante años que Forum Filatélico y Afinsa captaran ahorro del público para inversiones financieras”. En este sentido, explica que “el hecho de haber trasladado en 2005 la competencia de control sobre las inversiones en bienes tangibles a las autoridades de consumo no excluye la responsabilidad de la CNMV”. Y añade que “a los supervisores financieros les corresponde velar por el buen funcionamiento del mercado financiero. Son el cierre del sistema de seguridad. De hecho, la CNMV calificó a estas empresas de chiringuitos financieros”.

Este experto añade que “las inversiones financieras referenciadas a sellos son productos financieros estructurados sometidos al control de la CNMV”. Y sostiene que el hecho de que se hubieran diseñado con un entramado contractual para rodear la aplicación de la regulación financiera no impide aplicar la disciplina financiera: “Todo lo contrario, se trata de un fraude de ley y procede aplicar la norma que se intenta defraudar. Los clientes de Fórum y Afinsa eran inversores que merecían la tutela de la CNMV. Sin embargo, este organismo, con apoyo del Gobierno y con iniciativas sancionadas por el Parlamento, se lavó las manos”.

Similitudes con las preferentes

Zunzunegui cree que “de haber protegido a los trescientos mil inversores minoristas de Fórum y Afinsa en 2006, tal vez se podría haber evitado el fraude de las participaciones preferentes”. En su opinión, “la CNMV habría aprendido a tutelar al ahorrador y, con esa experiencia, es de suponer que habría suspendido la comercialización de las preferentes en 2009”. Estamos en uno y otro caso, añade, “ante productos financieros complejos y de alto riesgo inadecuados para minoristas”.

Finalmente, recuerda que Fórum y Afinsa tenían oficinas abiertas al público en las principales plazas de ciudades y pueblos de España, las autoridades conocían su publicidad, la banca servía de intermediaria a sus operaciones y eran inversiones alternativas valoradas por los analistas, por lo que, a su modo de ver, eran parte del sistema financiero: “Del mismo modo que se ha gestionado la reparación a los ahorradores que invirtieron en preferentes se debería haber protegido a los ahorradores de Fórum y Afinsa. Esta falta de equidad enferma a los afectados por este fraude financiero”.

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